Dalle ICO al “Vaffa” di Malta

62 articoli, due allegati, ampia delega all’Authority per regolamentare gli aspetti operativi: Malta, per prima nel mondo, ha disciplinato con una legge organica le emissioni di criptovalute e le ICO, mutuando gran parte della disciplina riservata agli emittenti di strumenti finanziari e inventando un nuovo acronimo, VFA, che dovrebbe soppiantare i termini criptovalute e ICO. Ma come tutti i tentativi primi, per quanto coraggioso, mostra i suoi limiti.

Abbiamo tutti atteso con trepidazione che uno Stato emanasse una normativa di riferimento sulle criptovalute e la prima a farlo è stata Malta (dal 2004 membro UE), in data 4 luglio 2018, con la legge (Bill) n. 44/2018, intitolata: “Act to regulate the field of Initial Virtual Financial Asset Offerings and Virtual Financial Assets and to make provision for matters ancillary or incidental thereto or connected therewith”.

Subito dopo, in data 12 luglio 2018, la MFSA, autorità maltese che vigila sui mercati finanziari, ha emanato un “Documento di consultazione sulle regole VFA per gli agenti VFA” che anticipa la emanazione di una normativa di dettaglio da parte della MFSA a tanto delegata dalla legge sopra citata.

Un primo giudizio complessivo sulla normativa maltese è che il legislatore abbia utilizzato un approccio tradizionale per disciplinare un fenomeno fortemente innovativo; e per delineare un ambiente di certezza giuridica – in cui gli emittenti possano collocare sul mercato valori finanziari virtuali (i Virtual Financial Asset, o VFA che danno lo spunto per il titolo del presente articolo) –  ha creato un ambiente giuridico eccessivamente rigido totalmente inadatto a rispondere alle esigenze degli attori presenti su questo tipo di mercato.

Si pensi che, in applicazione della normativa suddetta, il potenziale emittente di una ICO a Malta dovrebbe:

  • Essere residente a Malta od avere un collegamento giuridico con un soggetto residente nel territorio
  • Nominare un VFA agent (da scegliere tra gli iscritti in un registro tenuto dall’autorità di vigilanza) ed un revisore (auditor)
  • Possedere requisiti di onorabilità (fit e proper person)
  • Dimostrare di avere adeguata capacità economico-finanziaria, organizzativa e tecnica, con particolare riferimento alla sicurezza informatica
  • Ottenere una licenza, che può sempre essere sospesa, modificata o revocata dall’autorità di vigilanza
  • Iscriversi al registro dei possessori di licenza
  • Pagare una tassa di iscrizione
  • Adottare per il proprio website i contenuti richiesti dalla autorità di vigilanza
  • Ottenere il nulla osta alla pubblicazione di un documento informativo a forma vincolata dalla legge (libro bianco)
  • Pubblicare il libro bianco ed attendere un periodo di 10 giorni
  • Diffondere pubblicità coerenti con il contenuto del libro bianco
  • Inviare annualmente un certificato di compliance all’autorità di vigilanza
  • Assoggettarsi a vigilanza informativa, regolamentare ed ispettiva da parte dell’autorità di vigilanza
  • Richiedere all’autorità di vigilanza l’autorizzazione per qualsiasi operazione straordinaria (fusioni, scissioni, aumenti di capitale, cambio di maggioranze)
  • Comunicare le modifiche nella propria composizione societaria al superamento di soglie di sensibilità (20, 30, 50%)
  • Assoggettarsi alla disciplina penale, tipica dei mercati finanziari tradizionali, dell’abuso di mercato, insider trading, aggiotaggio
  • Assoggettarsi alle regole antiriciclaggio e contro il finanziamento del terrorismo
  • Assoggettarsi alle regole sullo scambio di informazioni tra le autorità finanziarie europee

Ammesso che la normativa secondaria venga rapidamente emanata e tutti gli appositi registri vengano istituiti, ci si domanda se davvero qualcuno penserà di lanciare una ICO da Malta, a queste condizioni.

Ma cosa c’è allora di nuovo? In particolare, due aspetti:

  • la definizione di Virtual Financial Asset o VFA, che supera la definizione comunitaria di criptovaluta;
  • la invenzione del soggetto denominato “VFA agent”, che si colloca nel rapporto tra l’emittente e l’autorità di vigilanza (art. 7), come garante del primo.

Sotto il primo profilo, ciò che viene identificato come oggetto della disciplina legislativa di Malta (il Virtual Financial Asset) viene definito in modo assai originale, rispetto a quanto riscontrato sinora, come: “ogni forma di supporto di memorizzazione digitale (any form of digital medium recordation) che sia usato come mezzo digitale di scambio, unità di conto o riserva di valore, e che non sia moneta elettronica, uno strumento finanziario o un virtual token; con la precisazione che un virtual token è una forma di supporto di memorizzazione digitale che non ha utilità, valore, applicazione la di fuori della piattaforma DLT sulla quale è stata emessa e che può essere rimborsato solo con fondi su quella piattaforma direttamente dall’emittente del token stesso”.

La definizione ricollega una definizione di tipo ontologico/meccanico (incentrata sul supporto digitale) con un richiamo funzionale alla moneta (che è appunto mezzo di scambio, unità di conto e riserva di valore), apportando alcune macro-esclusioni: quella della moneta digitale e degli strumenti finanziari perché già altrimenti normata e quella dei token/oggetto che circolano dentro un ambiente chiuso per la loro ipotetica offensività limitata.

Abbiamo così una definizione vastissima di VFA che ricomprende tutto ciò che può svolgere anche una sola delle funzioni monetarie (mezzo di scambio, unità di conto e riserva di valore) purché venga registrato su supporto digitale. Salvo eccezioni.

Per quanto attiene alla figura del VFA Agent, il tentativo del legislatore è di affiancare all’emittente di VFA una specie di tutore speciale, di advisor e di fiduciario dell’autorità, regolarmente residente in Malta (o collegato al territorio Maltese), autorizzato e registrato presso l’autorità competente di Malta e sul quale ultimo la suddetta autorità ritiene di riuscire ad esercitare un controllo effettivo.

A tale soggetto l’autorità competente delega la funzione di intermediare alcune funzioni dell’emittente come la presentazione delle richieste all’autorità di vigilanza, le verifiche di compliance, ecc. forse nella consapevolezza che un effettivo controllo diretto dell’autorità sull’emittente può risultare davvero arduo se non impossibile.

Cosa si può migliorare? Almeno due temi.

In primo luogo, come già detto, l’ambiente normato è eccessivamente rigido per far sviluppare il fenomeno delle ICO/VFA; una soluzione parziale potrebbe essere, ad esempio, una disciplina semplificata o una esenzione all’applicazione delle parti più gravose della disciplina per le emissioni che prevedano limitazioni alla sottoscrizione al di sopra di un valore unitario significativo, come ipotizzato dalla Russia, in modo da evitare la mancata scelta di Malta (o l’emigrazione da Malta) per tutti gli operatori interessati ad emissioni che abbiano un limitato potere offensivo per valori quali la tutela del pubblico risparmio, la giusta imposizione fiscale, e non impattino concretamente con il divieto di riciclaggio e del finanziamento del terrorismo internazionale.

In secondo luogo, il tentativo di delimitazione territoriale dell’efficacia della normativa si confronta con il problema della globalità del fenomeno delle criptovalute. L’art 3 dichiara che la disciplina si applica alle emissioni di VFA al pubblico nel territorio di Malta e alle emissioni che siano lanciate dal territorio di Malta. L’art. 11 dichiara che le emissioni di VFA e le ammissioni ad un sistema di negoziazione (exchange) basati sulla tecnologia DLT al di fuori di Malta sono disciplinate dalla legge del paese d’origine.

Quindi si crea l’ovvio problema di quale normativa applicare ad una emissione di VFA lanciata da un paese diverso da Malta ma che può essere sottoscritta senza specifiche restrizioni dai maltesi (e quindi in teoria è rivolta anche al pubblico in Malta).

Ma questo è il problema dei problemi per qualsiasi normativa di carattere nazionale che tenti di disciplinare efficacemente un fenomeno diffuso per definizione a livello globale.

di Silvio Rizzini Bisinelli (10 settembre 2018)

 

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